Живая конституция

Живая конституция (англ. Living Constitution) — теория, сложившаяся в американском конституционализме, которая утверждает, что содержание конституции является динамичным и развивается под влиянием социальных изменений. Идея «живой конституции» заключается в том, что современное состояние общества должно приниматься во внимание при толковании ключевых конституционных фраз, созданных в XVIII столетии.

По словам судьи Оливера Уэнделла Холмса младшего, конституционные споры «необходимо рассматривать в свете всего нашего опыта, а не только смотря на то, что было сказано сто лет назад».

Термин впервые появился в 1927 году в названии книги профессора Говарда Макбейна «Живая конституция: Обзор реалий и легенд нашего Основного Закона».

Альтернативой концепции живой конституции является так называемый «ориджинализм», который основывается на убеждении, что судебная система не должна создавать, изменять или аннулировать законы (ведь это является сферой законодательной власти), а только обеспечивать их выполнение.

Живая конституция в США

Конституция США 1787 года включает три компонента:

• преамбулу, которая не признаётся судами и американской доктриной составной частью Основного Закона, а рассматривается только с точки зрения источника, от которого она исходит, и целей, ради которых она выработана: утверждение правосудия, обеспечение внутреннего спокойствия, организация совместной обороны, содействие общему благосостоянию и обеспечению гражданам США благ свободы;
• 7 статей;
• 27 поправок.

Текст Конституции несмотря на свою простоту, логичность и лаконизм содержит много нечёткого, неконкретного и противоречивого. Он содержит немало общих выражений. В Конституции отсутствуют положения о важнейших институтах политической власти — о конституционном контроле, политических партиях, исполнительном аппарате; несколько поверхностно характеризуются процедуры избрания высших должностных лиц и органов, парламентская деятельность. В её положениях (в отличие от конституционных актов других государств) отсутствуют понятия вроде «всеобщее голосование», «партия», «бюджет». А важный вопрос о форме государственного правления, которому в других конституциях отводится видное место, в Основном Законе США можно выяснить только из статьи IV; в её основе следующее утверждение: «Соединённые Штаты гарантируют каждому штату в этом Союзе республиканскую форму правления». О форме правления самих же США ничего не сказано.

Мы под Конституцией, но Конституция — это то, что называют нею судьи. Ч. Э. Хьюз, председатель Верховного Суда США (1930-1941)

Пробелы, имеющиеся в Конституции, заполняются весьма медленно. Одной из причин этого является повышенная «жёсткость» Основного закона — усложнённая процедура его изменения. В результате в США наравне с писаным правом действует так называемая «живая» конституция, которая регулирует конституционные отношения. Она сформирована Конгрессом, Президентом, Верховным судом США и включает, в частности, конвенционные нормы. Тем не менее, внесение поправок в основной текст Конституции не облегчает её понимания, поскольку отменённый текст не устраняется. Более того, некоторые поправки изменили положения предыдущих поправок, которые в свою очередь модифицировали первоначальный текст (например, последовательные изменения порядка избрания и замещения должностей Президента и Вице-президента, установленные в статье II и поправках XII, XX и XXV). Так же было и со знаменитым «сухим законом», введённым в форме поправки к Конституции, а затем отменённым, когда само общество пересмотрело определённые позиции своего функционирования.

Действующая Конституция США является старейшей из существующих в мире писаных конституций, которая практически в неизменном виде сохраняется вплоть до настоящего времени. Внесённые в Конституцию поправки затрагивают лишь отдельные детали созданного более 200 лет назад конституционного механизма. Поскольку официально действующая Конституция 1787 года содержит лишь общие принципы, их конкретная детализация осуществлялась без официального изменения конституционного текста двумя путями: либо посредством неписаных конституционных обычаев, или главным образом путём принятия соответствующих нормативных актов, то есть в процессе текущего законодательства. Многочисленные и разнообразные нормативные акты, принятые Конгрессом в силу его законодательной прерогативы, являются до настоящего времени важнейшими источниками американского права.

К настоящему времени реально действующая («живая») Конституция США представляет собой синтез конституционного текста с целой серией судебных прецедентов, построенных в виде конституционных доктрин, придающих Основному закону (который трудно поддаётся формальным изменениям) гибкость и динамизм, необходимые для социальных манёвров в условиях меняющейся действительности. Характерно, что в сфере толкования Конституции Верховный суд в меньшей степени, чем в других сферах законодательства, придерживается принципа прецедента: он неоднократно, если этого требовали обстоятельства, отказывался от сформулированных им же самим более ранних конституционных доктрин. В течение ХХ века он открыто пересмотрел около 150 таких доктрин, кроме того, много прецедентов были им изменены и уточнены с помощью практики «дифференцирования», когда старая конституционная доктрина не отвергалась, а корректировалась относительно нового состава конкретных жизненных фактов.

Американские учёные утверждают, что хотя Конституции США уже более двухсот лет, она до сих пор является основным, важным и, что самое главное, действенным документом; образцом, эталоном для всех других государств и их конституций. Однако за двести лет конституционное право США перенесло важные изменения.

Под «живой» конституцией следует понимать:

• акты толкования Конституции Верховным Судом США;
• конституционные нормы штатов;
• судебные прецеденты;
• законы (акты) Конгресса;
• акты Президента.

Иногда сюда же относят политические институты и властные функции, не зафиксированные в Основном законе, но по своей фактической роли ему равнозначные или даже такие, что превосходят по своей сути его.

Мы никогда не должны забывать, что Конституция, которую мы трактуем […] будет существовать на протяжении веков, таким образом, должна быть приспособленной к различным формам человеческой деятельности. Дж. Маршалл, председатель Верховного Суда США (1801-1835)

Однако самым главным элементом является массив решений Верховного Суда США, толкующих Конституцию с учётом современных потребностей и развития социума. Например, когда Верховный Суд указывает, что Первая поправка (свобода слова, 1791 год) применяется к публикациям в Интернете (который, конечно, не могли себе представить отцы-основатели), ни у кого не возникает никаких возражений.

Целью «живой конституции» является обеспечение процветания общества, обеспечения стабильности и правопреемственности в его экономическом и социальном развитии, решение противоречий между буквой Конституции и фактическим положением общественного, государственного строя.

Значение этой теории в том, что конституция обычно устанавливается с расчётом на дальние политические перспективы, не на одно поколение. Естественно, что её авторы не могли предусмотреть всех нюансов, с которыми столкнутся их последователи. Концепция «живой конституции» теоретически снимает этот риск.

Поэтому, если писаная (стабильная) Конституция США является жёсткой (в смысле сложности внесении поправок к её тексту), то «живая» (динамическая) конституция — гибкая и эластичная, она сравнительно быстро адаптируется к потребностям общества.

Сегодня «живая конституция» в США — результат юридического приспособления конституционной системы страны в современных социально-политических и международных условий.

В других странах и в международном праве

Концепция «живой конституции» как динамической части конституции фактической прижилась в Канаде (живое дерево), Великобритании, Франции, Германии и других странах.

Теория «живого документа» была воспринята и Европейским Судом по правам человека. Прежде всего, Европейская конвенция по правам человека толкуется исходя из буквального смысла и сопоставления двух её аутентичных текстов — на английском и французском языках. Однако, лаконичные строки Конвенции вряд ли могут дать ответы на большинство вопросов. Именно поэтому Суд всегда исходил из того, что Конвенция является «живым инструментом». Рассмотренные дела позволяют уточнять, конкретизировать, а в чём-то и расширять нормативное содержание защищённых прав человека. Например, на момент принятия Конвенции телесные наказания были нормальным явлением для европейских школ, но уже через несколько десятилетий Суд постановил, что они являются нарушением статьи 3 (запрещение пыток или бесчеловечного или унижающего достоинство обращения или наказания).

Литература

• The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, 2012.
• Hirch Е. Е. Rechtssoziologie fur Juristen. В., 1984.
• Balkin, Jack M. (August 28, 2006). «Abortion and Original Meaning». Yale Law School, Public Law Working Paper 119.

Ссылки

• [static.bsu.az/w8/Xeberler%20Jurnali/Sosial%202010%202/38-45.pdf Мурадов С. Э. Концепция «живая конституция» как основная доктрина конституционного развития США в ХХ веке // Baki Universitetinin Xəbərləri. Sosial-siyasi elmlər seriyası. — 2010. — № 2. — S. 38-45]  (рус.)
• [www.gramota.net/articles/issn_1997-292X_2012_6-1_02.pdf Адыгезалова Г. Э. Судебная практика в процессе формирования права: идеи сторонников американской социологической юриспруденции ХХ века // Исторические, философские, политические и юридические науки, культурология и искусствоведение. Вопросы теории и практики. Тамбов: Грамота, 2012. № 6 (20): в 2-х ч. Ч. I. C. 13-16]  (рус.)
• [www.acslaw.org/pdf/ACS_Expounding_FNL.pdf It is a Constitution We Are Expounding. Collected writings on interpreting Our Founding Document. Foreword by Laurence H. Tribe]  (англ.)

Отрывок, характеризующий Живая конституция

31 го августа, в субботу, в доме Ростовых все казалось перевернутым вверх дном. Все двери были растворены, вся мебель вынесена или переставлена, зеркала, картины сняты. В комнатах стояли сундуки, валялось сено, оберточная бумага и веревки. Мужики и дворовые, выносившие вещи, тяжелыми шагами ходили по паркету. На дворе теснились мужицкие телеги, некоторые уже уложенные верхом и увязанные, некоторые еще пустые.
Голоса и шаги огромной дворни и приехавших с подводами мужиков звучали, перекликиваясь, на дворе и в доме. Граф с утра выехал куда то. Графиня, у которой разболелась голова от суеты и шума, лежала в новой диванной с уксусными повязками на голове. Пети не было дома (он пошел к товарищу, с которым намеревался из ополченцев перейти в действующую армию). Соня присутствовала в зале при укладке хрусталя и фарфора. Наташа сидела в своей разоренной комнате на полу, между разбросанными платьями, лентами, шарфами, и, неподвижно глядя на пол, держала в руках старое бальное платье, то самое (уже старое по моде) платье, в котором она в первый раз была на петербургском бале.
Наташе совестно было ничего не делать в доме, тогда как все были так заняты, и она несколько раз с утра еще пробовала приняться за дело; но душа ее не лежала к этому делу; а она не могла и не умела делать что нибудь не от всей души, не изо всех своих сил. Она постояла над Соней при укладке фарфора, хотела помочь, но тотчас же бросила и пошла к себе укладывать свои вещи. Сначала ее веселило то, что она раздавала свои платья и ленты горничным, но потом, когда остальные все таки надо было укладывать, ей это показалось скучным.
– Дуняша, ты уложишь, голубушка? Да? Да?
И когда Дуняша охотно обещалась ей все сделать, Наташа села на пол, взяла в руки старое бальное платье и задумалась совсем не о том, что бы должно было занимать ее теперь. Из задумчивости, в которой находилась Наташа, вывел ее говор девушек в соседней девичьей и звуки их поспешных шагов из девичьей на заднее крыльцо. Наташа встала и посмотрела в окно. На улице остановился огромный поезд раненых.
Девушки, лакеи, ключница, няня, повар, кучера, форейторы, поваренки стояли у ворот, глядя на раненых.
Наташа, накинув белый носовой платок на волосы и придерживая его обеими руками за кончики, вышла на улицу.
Бывшая ключница, старушка Мавра Кузминишна, отделилась от толпы, стоявшей у ворот, и, подойдя к телеге, на которой была рогожная кибиточка, разговаривала с лежавшим в этой телеге молодым бледным офицером. Наташа подвинулась на несколько шагов и робко остановилась, продолжая придерживать свой платок и слушая то, что говорила ключница.
– Что ж, у вас, значит, никого и нет в Москве? – говорила Мавра Кузминишна. – Вам бы покойнее где на квартире… Вот бы хоть к нам. Господа уезжают.
– Не знаю, позволят ли, – слабым голосом сказал офицер. – Вон начальник… спросите, – и он указал на толстого майора, который возвращался назад по улице по ряду телег.
Наташа испуганными глазами заглянула в лицо раненого офицера и тотчас же пошла навстречу майору.
– Можно раненым у нас в доме остановиться? – спросила она.
Майор с улыбкой приложил руку к козырьку.
– Кого вам угодно, мамзель? – сказал он, суживая глаза и улыбаясь.
Наташа спокойно повторила свой вопрос, и лицо и вся манера ее, несмотря на то, что она продолжала держать свой платок за кончики, были так серьезны, что майор перестал улыбаться и, сначала задумавшись, как бы спрашивая себя, в какой степени это можно, ответил ей утвердительно.
– О, да, отчего ж, можно, – сказал он.
Наташа слегка наклонила голову и быстрыми шагами вернулась к Мавре Кузминишне, стоявшей над офицером и с жалобным участием разговаривавшей с ним.
– Можно, он сказал, можно! – шепотом сказала Наташа.
Офицер в кибиточке завернул во двор Ростовых, и десятки телег с ранеными стали, по приглашениям городских жителей, заворачивать в дворы и подъезжать к подъездам домов Поварской улицы. Наташе, видимо, поправились эти, вне обычных условий жизни, отношения с новыми людьми. Она вместе с Маврой Кузминишной старалась заворотить на свой двор как можно больше раненых.
– Надо все таки папаше доложить, – сказала Мавра Кузминишна.
– Ничего, ничего, разве не все равно! На один день мы в гостиную перейдем. Можно всю нашу половину им отдать.
– Ну, уж вы, барышня, придумаете! Да хоть и в флигеля, в холостую, к нянюшке, и то спросить надо.
– Ну, я спрошу.
Наташа побежала в дом и на цыпочках вошла в полуотворенную дверь диванной, из которой пахло уксусом и гофманскими каплями.
– Вы спите, мама?
– Ах, какой сон! – сказала, пробуждаясь, только что задремавшая графиня.
– Мама, голубчик, – сказала Наташа, становясь на колени перед матерью и близко приставляя свое лицо к ее лицу. – Виновата, простите, никогда не буду, я вас разбудила. Меня Мавра Кузминишна послала, тут раненых привезли, офицеров, позволите? А им некуда деваться; я знаю, что вы позволите… – говорила она быстро, не переводя духа.
– Какие офицеры? Кого привезли? Ничего не понимаю, – сказала графиня.
Наташа засмеялась, графиня тоже слабо улыбалась.
– Я знала, что вы позволите… так я так и скажу. – И Наташа, поцеловав мать, встала и пошла к двери.
В зале она встретила отца, с дурными известиями возвратившегося домой.
– Досиделись мы! – с невольной досадой сказал граф. – И клуб закрыт, и полиция выходит.
– Папа, ничего, что я раненых пригласила в дом? – сказала ему Наташа.
– Разумеется, ничего, – рассеянно сказал граф. – Не в том дело, а теперь прошу, чтобы пустяками не заниматься, а помогать укладывать и ехать, ехать, ехать завтра… – И граф передал дворецкому и людям то же приказание. За обедом вернувшийся Петя рассказывал свои новости.
Он говорил, что нынче народ разбирал оружие в Кремле, что в афише Растопчина хотя и сказано, что он клич кликнет дня за два, но что уж сделано распоряжение наверное о том, чтобы завтра весь народ шел на Три Горы с оружием, и что там будет большое сражение.
Графиня с робким ужасом посматривала на веселое, разгоряченное лицо своего сына в то время, как он говорил это. Она знала, что ежели она скажет слово о том, что она просит Петю не ходить на это сражение (она знала, что он радуется этому предстоящему сражению), то он скажет что нибудь о мужчинах, о чести, об отечестве, – что нибудь такое бессмысленное, мужское, упрямое, против чего нельзя возражать, и дело будет испорчено, и поэтому, надеясь устроить так, чтобы уехать до этого и взять с собой Петю, как защитника и покровителя, она ничего не сказала Пете, а после обеда призвала графа и со слезами умоляла его увезти ее скорее, в эту же ночь, если возможно. С женской, невольной хитростью любви, она, до сих пор выказывавшая совершенное бесстрашие, говорила, что она умрет от страха, ежели не уедут нынче ночью. Она, не притворяясь, боялась теперь всего.


M me Schoss, ходившая к своей дочери, еще болоо увеличила страх графини рассказами о том, что она видела на Мясницкой улице в питейной конторе. Возвращаясь по улице, она не могла пройти домой от пьяной толпы народа, бушевавшей у конторы. Она взяла извозчика и объехала переулком домой; и извозчик рассказывал ей, что народ разбивал бочки в питейной конторе, что так велено.
После обеда все домашние Ростовых с восторженной поспешностью принялись за дело укладки вещей и приготовлений к отъезду. Старый граф, вдруг принявшись за дело, всё после обеда не переставая ходил со двора в дом и обратно, бестолково крича на торопящихся людей и еще более торопя их. Петя распоряжался на дворе. Соня не знала, что делать под влиянием противоречивых приказаний графа, и совсем терялась. Люди, крича, споря и шумя, бегали по комнатам и двору. Наташа, с свойственной ей во всем страстностью, вдруг тоже принялась за дело. Сначала вмешательство ее в дело укладывания было встречено с недоверием. От нее всё ждали шутки и не хотели слушаться ее; но она с упорством и страстностью требовала себе покорности, сердилась, чуть не плакала, что ее не слушают, и, наконец, добилась того, что в нее поверили. Первый подвиг ее, стоивший ей огромных усилий и давший ей власть, была укладка ковров. У графа в доме были дорогие gobelins и персидские ковры. Когда Наташа взялась за дело, в зале стояли два ящика открытые: один почти доверху уложенный фарфором, другой с коврами. Фарфора было еще много наставлено на столах и еще всё несли из кладовой. Надо было начинать новый, третий ящик, и за ним пошли люди.
– Соня, постой, да мы всё так уложим, – сказала Наташа.
– Нельзя, барышня, уж пробовали, – сказал буфетчнк.
– Нет, постой, пожалуйста. – И Наташа начала доставать из ящика завернутые в бумаги блюда и тарелки.
– Блюда надо сюда, в ковры, – сказала она.
– Да еще и ковры то дай бог на три ящика разложить, – сказал буфетчик.
– Да постой, пожалуйста. – И Наташа быстро, ловко начала разбирать. – Это не надо, – говорила она про киевские тарелки, – это да, это в ковры, – говорила она про саксонские блюда.
– Да оставь, Наташа; ну полно, мы уложим, – с упреком говорила Соня.
– Эх, барышня! – говорил дворецкий. Но Наташа не сдалась, выкинула все вещи и быстро начала опять укладывать, решая, что плохие домашние ковры и лишнюю посуду не надо совсем брать. Когда всё было вынуто, начали опять укладывать. И действительно, выкинув почти все дешевое, то, что не стоило брать с собой, все ценное уложили в два ящика. Не закрывалась только крышка коверного ящика. Можно было вынуть немного вещей, но Наташа хотела настоять на своем. Она укладывала, перекладывала, нажимала, заставляла буфетчика и Петю, которого она увлекла за собой в дело укладыванья, нажимать крышку и сама делала отчаянные усилия.
– Да полно, Наташа, – говорила ей Соня. – Я вижу, ты права, да вынь один верхний.
– Не хочу, – кричала Наташа, одной рукой придерживая распустившиеся волосы по потному лицу, другой надавливая ковры. – Да жми же, Петька, жми! Васильич, нажимай! – кричала она. Ковры нажались, и крышка закрылась. Наташа, хлопая в ладоши, завизжала от радости, и слезы брызнули у ней из глаз. Но это продолжалось секунду. Тотчас же она принялась за другое дело, и уже ей вполне верили, и граф не сердился, когда ему говорили, что Наталья Ильинишна отменила его приказанье, и дворовые приходили к Наташе спрашивать: увязывать или нет подводу и довольно ли она наложена? Дело спорилось благодаря распоряжениям Наташи: оставлялись ненужные вещи и укладывались самым тесным образом самые дорогие.
Но как ни хлопотали все люди, к поздней ночи еще не все могло быть уложено. Графиня заснула, и граф, отложив отъезд до утра, пошел спать.
Соня, Наташа спали, не раздеваясь, в диванной. В эту ночь еще нового раненого провозили через Поварскую, и Мавра Кузминишна, стоявшая у ворот, заворотила его к Ростовым. Раненый этот, по соображениям Мавры Кузминишны, был очень значительный человек. Его везли в коляске, совершенно закрытой фартуком и с спущенным верхом. На козлах вместе с извозчиком сидел старик, почтенный камердинер. Сзади в повозке ехали доктор и два солдата.
– Пожалуйте к нам, пожалуйте. Господа уезжают, весь дом пустой, – сказала старушка, обращаясь к старому слуге.
– Да что, – отвечал камердинер, вздыхая, – и довезти не чаем! У нас и свой дом в Москве, да далеко, да и не живет никто.
– К нам милости просим, у наших господ всего много, пожалуйте, – говорила Мавра Кузминишна. – А что, очень нездоровы? – прибавила она.